Banalidad del mal y Derecho Penal

Banalidad del mal y Derecho Penal
Arbitrariedad judicial y abusos en Cuba; texto de las leyes y monopolio
del poder legal
Arnaldo M. Fernández, Broward | 21/03/2017 8:55 am

El martes 7 de marzo, a eso de las nueve de la mañana, una redada de la
policía en Colón, Matanzas, llevó a 11 opositores pacíficos al calabozo.
Ocho salieron a las dos de la tarde, pero los tres restantes: Dayansi
Morejón y los hermanos Bárbaro y Juan Alberto de la Nuez, seguían
detenidos pasadas las seis. En vez de vocearlos al exterior como
desaparecidos1, el ex preso político Félix Navarro indagó dentro. Llamó
al 106, teléfono de emergencia de la policía, y la respuesta fue que los
tres permanecían bajo custodia por Ultraje Sexual.

Maraña
Como tal delito, el Código Penal (CP) engloba acosar con requerimientos
sexuales, producir o circular ciertos materiales e incurrir en
exhibiciones o actos obscenos que ofendan el pudor o las buenas
costumbres (Art. 303)2. Y como los hermanos De la Nuez habían protestado
quedándose en calzoncillos, la policía retorció esta protesta como
ofensa delictiva.
A esta arbitrariedad factual —que incluiría a Morejón de carambola, pues
ella asevera no haberse quitado la ropa— siguió el ejercicio del
arbitrio legal. El CP sanciona el Ultraje Sexual con tres meses a un año
de cárcel o multa de 100 a 300 cuotas, pero también faculta a la
autoridad actuante —siempre que la sanción prevista no pase de un año ni
de 300 cuotas y se evidencie escasa peligrosidad social — para imponer
multa administrativa en vez de llevar el caso al tribunal (Art. 8.3). La
policía de Colón multó a cada detenido con 1.000 pesos3.
Así, los tres opositores arribaron a la encrucijada legal en que, si
pagaban la multa dentro de tres días, el caso se cerraba sin
considerarse delito, pero si no pagaban o solicitaban discutir más
arriba la injusticia, podrían terminar con antecedente penal si a la
postre el tribunal decidía que habían cometido el delito y sancionaba
con multa de 200 o más cuotas. Antes de correr el riesgo casi seguro de
un antecedente penal tan denigrante como el Ultraje Sexual, la decisión
cuerda estriba en pagar la multa y así se consuma la injusticia.
Lo peor es que, por mucho que se discutan en foros exteriores este y
otros casos corrientes de represión política en Cuba, jamás dejarán de
ser asuntos internos ni tendrán connotación para que el Derecho
Internacional entre en acción contra el Gobierno de Cuba por violación
de derechos humanos.4
La relación teoría-práctica indica que estas injusticias se acaban ya
solo si se desmonta el Estado que —por definición— formula, interpreta y
aplica la ley.5 Y a la espera de tal solución práctica no debemos
atragantarnos con desatinos teóricos sobre el Derecho Penal en Cuba.

Peligrosidades
Todo Estado, ya sea totalitario o democrático, define el delito más o
menos como el CP: "Toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida
por la ley bajo conminación de una sanción penal" (Art. 8.1). Para
ejercer su función de defensa social, todo Estado alega la peligrosidad
intrínseca del delito —ocasionar algún perjuicio significativo, actual o
potencial, a las relaciones sociales—, que no puede confundirse con el
estado peligroso que el CP precisa como "especial proclividad en que se
halla una persona para cometer delitos" en virtud de ciertos "índices de
peligrosidad" (Arts. 72-74).
Las nociones de defensa social y estado peligroso no entraron en el CP
por la vía soviética. El código penal vigente en Cuba entre 1938 y 1979
se denominaba precisamente Código de Defensa Social6. Y el Capítulo VII
de su Libro I trataba "Del estado peligroso y de los índices permanentes
de peligrosidad".
Ambas nociones vienen del positivismo penal italiano, bien sentado desde
el siglo XIX por Lombroso, Garófalo, Ferri y Fioretti (Polémica en
defensa de la escuela criminal positiva, 1886). Entraron en Cuba con el
Proyecto de Código Criminal (1926) elaborado por Fernando Ortiz sin
tener nada que ver con el Código Penal (1926) de la Rusia Soviética.
El estado peligroso no es la puerta de entrada para la arbitrariedad e
impunidad de los funcionarios públicos en Cuba. Esa puerta es
precisamente el delito, que el Gobierno siempre tiene abierta para
reprimir a opositores y disidentes7. Ninguna de las figuras delictivas
aplicadas a unos y otros cae dentro del estado peligroso, sino dentro de
la peligrosidad social intrínseca del delito. Por eso mismo el estado
peligroso no se aplica en la práctica contra todos ellos, sino contra
unos pocos.
La última lista (2016) de 93 presos políticos contados por Elizardo
Sánchez tiene solo 5 por estado peligroso,8 esto es: que sin cometer
delito alguno incurren en el índice de peligrosidad "conducta
antisocial", puntualizada como contraria a "las normas de la moral
socialista" porque así lo establece un Estado que de entrada se declara
constitucionalmente socialista.

Banalidad
Tras cubrir el juicio contra Eichman en Jerusalén, Hannah Arendt reportó
la banalidad del mal en el sentido de que los represores actúan como una
suerte de operarios, que se ajustan a las reglas del sistema sin
reflexionar sobre sus actos ni preocuparse por las consecuencias. Tan
solo cumplen órdenes.
Así es, pero ni la dictadura castrista ha parido un Eichman ni la
banalidad del mal está presente en el CP porque se incluya la obediencia
debida como eximente de la responsabilidad penal (no administrativa ni
de otra índole). Así lo hacen también muchos otros códigos, entre ellos
el democratísimo Código Penal español (1995):
"Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"
(Art. 20.7).
Justamente en la eximente del "Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio
de Derecho, Profesión, Cargo u Oficio" (Art. 25), el CP incluye la
obediencia debida como "impuesta por la ley al agente, siempre que el
hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su
ejecución dentro de las obligaciones del que lo ha efectuado" (Art. 25.2).
Esta obediencia nada tiene que ver con Eichman ni con la Ley de
Obediencia Debida (1987) en Argentina ni con otras dictadas por
gobiernos democráticos latinoamericanos para dejar impunes los crímenes
cometidos por los de abajo al cumplir órdenes ilícitas de los de arriba
durante las dictaduras militares.
La banalidad del mal no arraiga en ningún precepto jurídico, sino en los
factores vitales que condicionan la sumisión a la autoridad e incluso
explicarían por qué, con tantos palos que el castrismo viene dándole a
los cubanos, la mayoría del pueblo obedece o no hace nada políticamente
significativo contra el régimen.
Y así como se cae de la mata que el PCC es responsable de la ausencia
del debido proceso en Cuba, porque su orden jurídico deriva de la
dictadura de partido único, un análisis jurídico banal de la banalidad
del mal conduce a confundir el CP y la Ley de Procedimiento Penal (LPP)
como "esta ley y reglamento de ley" o afirmar que la fase preparatoria
—diligencias previas al juicio— puede prorrogarse hasta seis meses y el
detenido no cuenta con abogado hasta cinco días antes del juicio.
- Lo primero rebaja la crítica al Derecho penal castrista. La fase
preparatoria puede prorrogarse indefinidamente. La LPP prescribe que,
tras la prórroga hasta por seis meses, el Fiscal General puede
excepcionalmente "conceder un nuevo término" —sin definirlo— a solicitud
del Fiscal Jefe Provincial o del Jefe Provincial del MININT (Art. 107).
- Lo segundo exagera la crítica con falsedades. El detenido puede contar
con abogado desde que se le imponga medida cautelar (Art. 249), ya sea
prisión provisional, fianza, reclusión domiciliaria o presentación
periódica ante la autoridad (Art. 255). Y el plazo de cinco días para
nombrar abogado se contrae a los acusados que aún no lo tienen designado
al abrirse la causa penal a juicio. Si no lo hicieren ni siquiera en
este momento procesal, "se les nombrará Defensor de oficio" (Art. 281).

Coda
Algo tan banal como que el partido único genera las leyes que vengan en
ganas, así como que los agentes del poder estatal se encargan de
interpretarlas y aplicarlas como simples operarios, no requiere pasar
por la banalidad del mal análisis que advierte la banalidad del mal como
presente en instituciones del Derecho Penal.
Ni la obediencia debida ni el estado peligroso ni otras muchas nociones
jurídico-penales son privativas de Cuba ni provienen de matrices
dictatoriales, sino que tienen larga historia doctrinal y están regadas
por todo el mundo. El quid, como siempre, no está en el texto de las
leyes, sino en el monopolio del poder legal, que no entraña un problema
teórico para resolverlo lamentándose, sino un problema práctico que
presupone teorizar sobre cómo transformar el orden político.
Notas
1. Cuba no se ajusta plenamente a la Convención contra Desapariciones
Forzadas (2006), entre otras cosas porque, como acaba de informar el
comité ad hoc de la ONU, el CP no incluye la desaparición forzada como
delito, pero dicho comité no atribuye a Cuba ni un solo desaparecido.
Así mismo, Cuba viola la Convención contra la Tortura (1984), pero las
violaciones señaladas por el comité respectivo de la ONU no incluyen ni
un solo torturado. Estos comités no se conmueven con los desaparecidos y
las torturas voceadas por la oposición en Cuba, sino con las atrocidades
reportadas en otros países, incluso de régimen democrático.
2. Así quedó tipificado por el Decreto-Ley No. 175, de 17 de junio de
1997, que eliminó la figura delictiva Escándalo Público por adolecer
tanto de homofobia ("importune a otro con requerimientos homosexuales")
como de definición circular ("ofenda el pudor o las buenas costumbres
con exhibiciones impúdicas o cualquier otro acto de escándalo público").
3. El CP adoptó esta Disposición Especial, que también fija el rango de
la multa administrativa entre 200 y 1.000 pesos, aunque
circunstancialmente puede llegar hasta 2.000 pesos. La cuota de multa
judicial corre entre 1 y 50 pesos (Art. 35.2).
4. Ahí tenemos el fiasco ejemplar de presentar las muertes de Oswaldo
Payá y Harold Cepero como crimen de lesa humanidad que reflejaría la
"persecución sistemática y aniquilación" de cierto grupo de cristianos
por el Gobierno.
5. A poco de recurvar Batista con otro golpe de Estado, Fidel Castro
escribió al Tribunal de Urgencia: "Acudo a la lógica, palpo la terrible
realidad, y la lógica me dice que, si existen tribunales, Batista debe
ser castigado". Al fallar la lógica en teoría, Castro recurrió a la
lógica práctica y se alzó en armas. Sin ninguna lógica, los opositores
reacios a engolfarse en votos contra el Gobierno aducen que así se
legitimaría al régimen, pero tampoco se alzan ni en revuelta popular.
6. Decreto-Ley 802, de 4 de abril de 1936, en vigor desde el 9 de
octubre de 1938.
7. Así puede rastrearse hasta la Ley 425, de 7 de julio de 1959, que
modificó el artículo 25 de la Ley Fundamental, de 7 de febrero de 1959,
para extender la pena de muerte —originalmente aplicable solo a
criminales del viejo régimen— a los opositores del régimen nuevo.
Mediante la modificación del artículo 174 de la Ley Fundamental por la
Ley 634, de 25 de noviembre de 1959, la función de juzgar a estos
opositores pasó del tribunal penal ordinario a los tribunales
revolucionarios, que se habían creado más bien como tribunales de guerra.
8. A saber: Osvaldo Arcis, Luis Bello, Jordys Dosil, Javier Jous y Mario
Morera. Paradójicamente, esta y las demás listas de Sánchez sí que son
deudoras de aquel código penal bolchevique por atenerse a su noción de
delito político: "Toda acción u omisión dirigida contra la estructura
del Estado soviético o que lesione su orden jurídico" (Art. 6). De ahí
que Sánchez liste desde infiltrados en son de guerra y vendedores de
secretos hasta pirómanos y secuestradores de naves y aeronaves.

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